4 февраля УФАС по Ульяновской области опубликовал решения по жалобе ООО «МКК» в отношении процедуры выбора операторов питания, которые проводили ульяновские школы. Решение большое, по некоторым пунктам есть вопросы, но в сухом остатке можно сказать, что к самому механизму, который принят в городе, у антимонопольной службы вопросов нет.

Понятно, что такая процедура проводится в первый раз, опыта ни у кого нет, ошибки неизбежны. Но и сам закон «О защите конкуренции» по многим вопросам конкретики не дает. В решении есть такие моменты, где нет отсылок к каким-либо требованиям, а возможность ограничения конкуренции оценивают конкретные специалисты, исходя из своего видения ситуации при фактическом отсутствии правоприменительной практики.

Теперь по пунктам решения. Сначала отмечу те пункты жалобы, по которым доводы заявителя приняты не были, то есть не было и нарушений.

1. Довод о том, что отбор должен проводиться в рамках 44-ФЗ. Специалисты УФАС справедливо отметили, что питание осуществляется за счет средств родителей, а не бюджетных средств, поэтому обязательность использования 44-ФЗ отсутствует, школы должны руководствоваться городским положением.

2. Довод о том, что передача помещений пищеблоков должна осуществляться только на конкурсной основе. УФАС с этим не согласилось, указав, что в соответствии с частью 3.2. статьи 17.1 Закона «О защите конкуренции» заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования в отношении государственного или муниципального имущества государственных или муниципальных организаций, осуществляющих образовательную деятельность, осуществляется без проведения конкурсов или аукционов в случае заключения этих договоров с организациями общественного питания для создания необходимых условий для организации питания обучающихся и работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность.

3. Довод в части необоснованного установления наличия у претендента площадей в размере 500 кв. м., расположенных в пределах г. Ульяновска. УФАС подтвердило законность этого требования, так как это минимально необходимые для безопасного функционирования мясного цеха площади, а с учетом необходимости оперативной поставки продуктов питания в образовательное учреждение, оно должно располагаться в городе. Тут нужно отметить, что в Ульяновске значительное число пищеблоков не могут работать на сырье исходя из своих планировочных решений, поэтому в рамках отбора и предъявляли требования к оператору о том, что у него должны быть производственные помещения для производства мясной и овощной продукции.

4. Довод об отсутствии данных о составе комиссии. ФАС указал, что это никак не влияет на возможность принятия участия в отборе и на формирование заявки. Добавлю, что городским постановлением этот вопрос не регламентируется.

5. Довод о том, что публикации документов на сайте школы недостаточно. Так как эта процедура не регламентируется ни 44-ФЗ, ни 223-ФЗ, то размещение информации на электронных площадках или в ЕИС не нужно и невозможно.

Теперь о доводах, которые специалисты УФАС приняли и по ним, либо нет вопросов, либо имеются серьезные сомнения. И здесь выскажу свое мнение, что, несмотря на то, что антимонопольный орган признал, что это процедура не регламентируется ни 44-ФЗ, ни 223-ФЗ, в своем решении (опять же, из-за отсутствия правоприменительной практики) оценивает доводы заявителя в парадигме именно этих законов.

1. Требование о наличии у претендента не менее 50 поваров. ФАС посчитал, что такое число является излишним и не следует из потребностей школы, а школа не обосновала такое количество. С этим можно поспорить, учитывая то, что это вообще в целом требование о наличии у оператора квалифицированных кадров, т.е. подтверждение его квалификации, а не конкретный список поваров, которые будут работать в этой конкретной школе. Устраняется же такое замечание корректировкой числа.

2. Требование о наличии у претендента определенного числа различного оборудования. Тут ситуация аналогичная поварам. ФАС указывает, что перечень более объемный, чем имеется потребность у школы. Опять же можно поспорить, так как это требование в целом к оператору о том, что он финансово устойчив, у него есть различные материально-технические ресурсы, и он завтра не исчезнет, а не перечень поставляемого оборудования в конкретное учреждение. При этом ФАС посчитал, что в приложении к договору перечислено оборудование, которое есть у школы на пищеблоке, хотя в этом приложении указано оборудование, которое оператор должен будет установить на пищеблоке в рамках инвестиционных обязательств. И этого оборудования у оператора еще нет. Замечание же ФАС можно устранить, откорректировав этот перечень перед проведением нового отбора.

3. Требование о наличии у претендента санитарной документации на производимую в отдельных цехах продукцию. ФАС отчасти согласилась с доводами жалобы, и это снова вызывает вопросы. В решении ФАС ссылается на городское постановление, где указано, что у претендента должны быть документы, «подтверждающие возможность оператора питания изготавливать продукцию высокой степени готовности (технические условия, декларации о соответствии, ветеринарные удостоверения)». И тут же в мотивировке указывает, что школа требует предоставления документов, не предусмотренных городским постановлением, а именно «копий сертификатов соответствия, технических условий, деклараций о соответствии на мясную продукцию (мясо, отрубы из говядины бескостные и на кости, мясо птицы, фарш, котлеты), на овощную продукцию, (очищенные овощи)». Видимо имеется в виду, что школа указала конкретную продукцию. Проблема только в том, что фарш, котлеты, очищенные овощи – это и есть продукция высокой степени готовности, обработанное сырье, и школа просто конкретизировала требование исходя из своих потребностей. ФАС указывает, что «требование о наличии санитарной документации на продукцию не подтверждает наличие возможности обеспечения безопасной и качественной организации питания, поскольку не относятся к той продукции, из которой будет осуществлять изготовление блюда при заключении договора», но это в корне неверно. На пищеблоках-доготовочных в том числе и из этих продуктов будут изготавливаться готовые блюда. Здесь, видимо, снова при рассмотрении возникло недопонимание. Школа, конечно, может и этот пункт откорректировать, но что делать с санитарной документацией?

4. Довод заявителя о том, что указанный в договоре 15-летний срок, на который заключается договор, может повлечь ограничение конкуренции. ФАС с этим согласился. Но, во-первых, ни в одном нормативном акте не установлен срок, на который может такой договор заключаться. Во-вторых, есть разъяснения ФАС России, что законодательство не ограничивает максимальные сроки при заключении договоров пользования имущества при организации питания. Фактически, школа может заключить договор на любой срок по своему желанию, хоть на 1 год, хоть на 5, хоть на 20 лет. ФАС утверждает, что школа должна срок указать исходя из срока окупаемости инвестиций. Но, такого требования нет в законодательстве. А срок окупаемости школа вряд ли сможет определить, так как у одного оператора прибыльность одна, у второго – другая. Поэтому и ставит срок на свое усмотрение. А есть вообще школы, где срок окупаемости не настанет вообще никогда. Какой срок ставить им? При этом в своем решении ФАС не дает точного ответа, что делать директорам. Как изменить срок? Как посчитать окупаемость? Здесь, по всей видимости, школам нужно делать точную оценку всех работ, чтобы указать пределы инвестиций, и как то обосновывать окупаемость. Несмотря на то, повторюсь, что законодательством это не предусмотрено.

5. Довод об отсутствии критериев при выборе. ФАС с этим согласилась, указав на то, что при наличии нескольких претендентов невозможно выбрать какую-то одну, для этого нужны критерии. При этом почему-то опускается тот факт, что не школа в лице комиссии выбирает оператора, а родители. Как для родителей установить критерии? При этом антимонопольная служба продолжает проводить аналогии с привычными конкурсными процедурам по 44-ФЗ, утверждая, что если имеется выбор, то должны быть и критерии. Хотя тут уместнее было бы проводить аналогии с выбором управляющих компаний, где компании должны соответствовать требованиям законодательства, а жители дома просто голосованием выбирают ту УК, которая им больше нравится. Ни в магазине при покупке продуктов, ни на выборах депутатов нет никаких критериев, но жители делают свой выбор. Точно такая же ситуация и здесь. Да, наверное, необходимо в процедуре предусмотреть какую-то презентацию допущенных претендентов перед родителями, размещение презентационных материалов на сайте, чтобы дать более полную информацию. Это добавит прозрачности. Но это не конкурс по 44-ФЗ, это Гражданский кодекс, здесь критерии не нужны. По этому вопросу, конечно, нужно дополнительное разъяснение ФАС – что делать директорам. Установить критерии они не могут, этого нет в городском порядке. Да и чтобы все родители проводили оценку по критериям, их всех нужно включить в комиссию, а это просто невозможно выполнить. Не установить – тоже не могут, этого требует ФАС. Вот по этому пункту пока получается замкнутый круг.

6. Довод заявителя о том, что в документах об отборе не установлен способ направления родителями уведомлений о выбранном претенденте. ФАС с этим также согласилась. Действительно, здесь есть пробел, заключающийся в том, что слабо конкретизирована процедура голосования. Конечно, нужно указать, что уведомления направляются письменно, указать форму заявления, обязательность собственноручной подписи и указания своих данных. И прописать возможность претендентам присутствовать при подсчете голосов.

7. Довод о невозможности согласовать меню из-за расхождения сроков. Здесь тоже нужно согласиться с ФАС, так как максимальные сроки согласования меню превышают сроки подачи заявок, что может поставить участников в неравное положение. Но, согласитесь, убирать требование о наличие меню у организации, которая будет кормить детей, довольно странно. Было бы естественным требование к Роспортебнадзору установить отдельные нормативы по срокам анализа и согласования меню.

8. Довод заявителя о том, что в приложении №1 к Договору не определены достаточные характеристики для конкретизации оборудования и строительных материалов. Об этом уже упоминалось выше. ФАС посчитал, что претенденты должны знать точные характеристики и стоимость работ, чтобы принять решение об участии в отборе. Школам в документацию желательно добавить точные характеристики и стоимость.

Ну и в завершении еще один вывод ФАС, который у меня вызвал недоумение. Цитирую: «установлено, что поданные заявки претендентом содержат в себе одинаковый набор документов в отношении площадей, которые имеются в наличии у претендента, поваров, технологического оборудования, что свидетельствует о том, что для каждого из образовательных учреждений претендентом указанные требования не обеспечиваются». Теперь поясню. ФАС этой фразой говорит о том, что претендент должен при подаче заявки в каждую школу подавать разный комплект документов. То есть, если оператор в подтверждении требований о наличии поваров подал список из, например, 10 поваров, то при подаче заявки в другую школу он этих 10 поваров приложить не сможет. Если оператор приложил документы на цех, который может обеспечить продукцией даже 100 школ, то в каждую школу он должен будет приложить документы на новый цех. 16 школ – 16 разных цехов. Почему ФАС сделал такой вывод, непонятно, ведь речь об общих требованиях к оператору. Даже в 44-ФЗ предусмотрено в ряде случаев предъявлять дополнительные требования, но такой нормы нет даже там. И самое главное, а как школа узнает, что документы на этих конкретных поваров уже подавались или не подавались в другие школы?

Подводя итоги, могу еще раз сказать, что в целом механизм выбора оператора питания детей за средства родителей у ФАС претензий не вызвал, больше именно процедурных вопросов. Вообще, при отсутствии городского постановления любая школа могла бы заключить договор с оператором питания и без проведения всяких отборов, городской порядок просто устанавливает общие правила при заключении договора. Но проводить отбор, на мой взгляд, правильнее. Да, необходимо устранить замечания антимонопольной службы и проводить отбор снова.

Но, конечно, налицо ситуация, когда необходимо проведением дополнительных консультаций получить разъяснения ФАС или арбитража по тем пунктам решения, по которым есть вопросы, чтобы директора школ понимали, как правильно сформировать документацию. При этом хочется отметить и весьма сжатые сроки, которые отводятся Президентом на приведение инфраструктуры в порядок для начала бесплатного питания школьников младших классов. С учетом того, что Президент указывал на необходимость привлечения частных инвестиций к решению государственных задач, проведение подобных консультаций становится просто необходимой практикой.